lawlawlawko’s blog

答案をアップしていきます #司法試験

刑法事例演習教材26某球団ファ材26某球団ファンのンの暴走・その1

 

 第1.乙の罪責について

1.乙は丙と「共同して」、丁・Bの「看守する」リサイクルショップAという「建造物」に、窃盗目的というAの管理権者の意思に反する立ち入りをしているため「侵入」しているといえる。よって、当該行為につき、建造物侵入罪(刑法(以下略)130条)が成立し、後述のように丙との共同正犯(60条)となる。

2.乙の丙と共同してAのショーケースを叩き割った行為につき窃盗未遂罪の共同正犯(60条、42条、243条、235条)が成立しないか。

(1)ア.「実行に着手」(43条本文)とは、未遂犯の処罰根拠が構成要件的結果発生の現実的危険性の惹起にあることからすれば、構成要件的結果発生の現実的危険性が発生した時点で認められる。

イ.本件で、乙が貴金属のショーケースを割る行為を行った時点で、近くに誰もおらず、容易に貴金属が持ち出される状況が生じており、窃盗罪の構成要件的結果発生の現実的危険性が惹起されたといえ、「実行に着手」はあったといえる。

(2)ア.「これを遂げなかった」とは、犯罪結果が発生しなかったことをいう。

イ.本件で乙は窃盗目的で貴金属を持ち去ろうとしたが、ブザーにより阻まれているから窃盗罪の構成要件的結果は発生しなかったといえる。

(3)以上より窃盗未遂罪の共同正犯(60条、43条、243条、235条)が成立する。

3.乙のスパナでBの右脇腹を殴打した行為につき事後強盗罪(238条)が成立しないか。

(1)本罪が成立するための要件は①「窃盗」が②「逮捕を免れ…るために」③「暴行又は脅迫」である。

(2)ア.上記のように乙の行為は窃盗未遂罪にとどまることより①「窃盗」に窃盗未遂も含まれるのか問題となるが、238条は、窃盗犯人が財物を得た後にこれを取り返されることを防ぐため、または逮捕を免れもしくは罪跡を隠滅するために暴行・脅迫に出ることが刑事学上顕著であることから、このような行為を禁圧するために設けられたものである。したがって、「窃盗」とは窃盗犯人を意味すると解すべきであるから、既遂・未遂を問わない。

また、通常の強盗罪は財物の取得を基準に既遂・未遂を判断するところ、これに準ずる事後強盗罪も強盗罪の場合と同様に考えるべきであるから、事後強盗罪の既遂・未遂の区別は窃盗行為が既遂か未遂かによって区別する。

イ.本件で、乙は窃盗未遂であらうから「窃盗」にあたる(①充足)。また、窃盗未遂であるから、本件行為は事後強盗未遂に該当することとなる。

(3)乙は追いかけてきて自身にしがみついたAの警備員Bを、②「逮捕を免れ…るために」スパナで殴打している(②充足)。

(4)③「強盗として論ずる」ということから、「暴行又は脅迫」とは相手の犯行を抑圧する程度のものである必要があるところ、本件で乙のBの腹部への殴打行為によりBはその場にうずくまっているから「暴行」があったといえる(③充足)。

(5)されに、238条により「強盗」とみなされた乙がBにたいする殴打行為により同人に過料2週間を要する創傷を負わせ、同人の生理機能を害しているから「負傷」させたといえ、本件行為には「強盗傷害罪」(240条)が成立する。

第2.丙の罪責について

1.乙と同様に、丙には建造物侵入罪の共同正犯(60条、130条)と窃盗未遂罪の共同正犯(60条、43条、243条、235条)が成立する。

2.丙は何ら事後強盗行為を行っていない以上、丙は事後強盗罪の共同正犯の罪責を負うか問題となる。

(1)ア.共同正犯の処罰根拠は、自己または共犯者の行為を介して、結果へと因果性を及ぼし、構成要件該当事実を共同惹起した点にある。よって、共謀の射程が及ぶのは共謀の心理的因果が及ぶ範囲であると考える。したがって、共謀の射程が及ぶかどうかは、実行者が当初の共謀の内容とは異なる行為に及ぶ際の意思決定に当初の共謀が影響を及ぼしているか否か、換言すれば、実行者が当初の共謀とは無関係に独自の意思決定によって当該行為に出たと評価できるのかどうか、という観点から判断する。

イ.本件において、乙がスパナでBの右脇腹を力いっぱい殴打したのは、Bを振り払って逃げるためであったと考えられる。この点、当初の共謀に基づく窃盗の際に目撃者等が表れ、その追跡を逃れるために暴行を加えるという状況は想定されるものであった。その場合、かかる暴行は財物の取得をより実効的に行うための行為であり、当初の乙丙間の財物を窃取するという共謀内容の中核をなす財物取得をより確かなものにするためのものといえる。共謀段階において、財物取得の手段として暴行を禁ずるようなことが話題となってはいないことも併せて考えると、当初の共謀に基づいて窃盗の実行に及んだものが、追跡者に暴行を加える行為には当初の共謀の影響が及ぶと考えられる。

(2)もっとも、共謀の射程が及ぶとしても、丙には窃盗未遂に当たる事実の認識しかないのに乙は事後強盗を実行しているのであるから、更に共犯の錯誤が問題となる。

 丙には、軽い罪の認識しかない以上、重い罪は成立しない(38条2項)。では、軽い罪である窃盗未遂は成立するか。軽い罪の故意に対応する客観的構成要件該当事実の有無が問題となる。

ア.客観的構成要件該当性は実質的に判断すべきであるから、主観と客観に実質的な重なり合いが認められる場合には、主観に対応する客観的構成要件該当性が認められると考える。そして、その重なり合いは、①保護法益の共通性と②行為態様の共通性を重視して判断する。

イ.窃盗と強盗はどちらも他人の財物を保護法益とする奪取罪であるから、重なり合いが認められる。

ウ.したがって、丙の上記行為につき窃盗未遂罪が成立する。

第3.甲の罪責について

1.甲の窃盗を企てる乙に対して「むちゃせんといてや」というばかりであった行為につき、窃盗未遂の幇助罪(62条1項、243条、235条)が成立しないか。甲の上記行為は不作為行為であるところ、不作為による幇助犯が成立するか問題となる。

(1)ア.この点、幇助とは、正犯の犯罪の実行を容易にすることである。そして、不作為によって幇助を行うことも可能である。しかし、すべての不作為を幇助とするのは妥当ではない。そこで①作為義務のある者が、②作為が可能であるのに、不作為によって犯罪の実行を容易にした場合、不作為による幇助が認められると考える。この時、幇助における作為義務にはⅰ被害者を保護する義務とⅱ正犯の犯罪を阻止する義務が考えられる。

イ.本件では、確かに甲乙は2ヶ月程度同居しており、また甲が乙の生活資金を工面するなど親密な関係の存在を認めることができる。しかし、甲乙間は婚姻期間にあったわけではなく、乙が責任能力ある成人であることを考えれば甲にⅱ乙の犯罪を阻止する義務があったと認めることはできない(①不充足)。

(2)以上より、甲に犯罪は成立しない。

第4.丁の罪責について

1.丁の甲丙の犯罪を見逃した行為につき窃盗未遂罪の共同正犯(66条、243条、235条)が成立しないか問題となるも、相互に利用補充し合ったといえるためには挙動実行の意の意思が相互に認められることが必要であるから、かかる片面的共犯において共同正犯は成立しない。

(1)ア.では、不作為によるほう助犯が成立しないか。上記基準により検討する。

イ.丁はA店の警備を任されているものであり、A店の法益侵害を阻止する義務を負う(ⅰ充足よって①充足)。そのような義務を負う丁が本来実行可能でありすべき警察への通報や現場に駆け付けるという阻止行為をしないことは、乙丙の犯罪の事項を容易にしたといえる(②充足)。

(2)以上より、丁は窃盗未遂罪の不作為による幇助犯(62条1項、243条、235条)の罪責を負う。

第5.罪数について

1.(1)乙には建造物侵入罪の共同正犯(60条、130条)と強盗致傷罪(240条)が成立し、後者は窃盗未遂罪の範囲で共同正犯(60条、235条、243条、43条)となる。

(2)丙には建造物侵入罪の共同正犯(60条、130条)と窃盗未遂罪の共同正犯(60条、43条、243条、235条)が成立し、両社は手段と目的の関係にあるから県連版(54条1項後段)となる。

(3)丁には窃盗未遂罪の幇助犯(62条1項、243条、235条)が成立する。