刑法事例演習教材27欲深い売り主

第１．甲の罪責について

• 甲のBに本件不動産を売却した行為につき、Aに対する横領罪（刑法（以下略）252条）が成立しないか。

（1）ア．「他人の物」とは、他人の所有する財物をいう。そして、横領罪としての保護に値する所有権の実質が必要であるから、単に売買契約が成立しただけでは足りず、代金の全額または大部分の支払いが済んでいることが必要である。

イ．本件では、Aは甲に対し本件不動産の大半の代金にあたる1600万円をしはらっていることから「他人の物」であるといえる。

（2）ア．「自己の占有する」とは、横領罪の保護法益が所有権であり、他人の物を自由に処分しうる状態にある者がその物を領得するところに特徴があるため、処分の濫用のおそれのある支配力をいう。具体的には、物に対して、事実上または法律上支配力を有する状態をいい、法律上の支配とは、法律上自己が容易に他人の物を処分しうる状態のことをいう。

イ．本件についてみると、甲は本件不動産の所有権を売買により失っているものの、本件不動産の登記を有している。不動産についてはその登記を有しているならば、売却等自由に処分できる地位にあるといえる。よって、甲は法律上容易に本件不動産を処分しうる状態にあるといえ、本件不動産は「自己の占有する」物である。

（3）ア．横領罪の保護法益は、委託信任関係にもあるため、占有が委託信任関係を原因とするものであることを要する。

イ．本件で、甲はAと売買契約を締結している。売主甲はAへの登記協力義務があることから、甲の当占有はそれらの義務に基づくAとの委託信任関係を原因とするといえる。（4）ア．「横領」とは、不法領得の意思を発言する一切の行為をいい、不法領得の意思とは、他人の物の占有者が委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに所有者でなければできないような処分をすることをいう。

イ．本件で、甲は、本件不動産の占有者であり、本件不動産を保管し、登記を移転する任務を負っているところ、勝手に売買し、登記を移転する行為は、委託の任務に背いた行為である。そして当行為は、所有者でなければできない行為である。よって、本件不動産を権限なく売買した当行為は「横領」行為に当たるようにも思われる。

　もっとも、そもそも横領罪の保護法益は所有権及び委託信任関係である。Bは未だ登記を備えていない以上、Aは所有権を確定的には失っておらず、所有権侵害には至っていない。よって「横領」とはいえない。

（5）以上より、かかる行為に横領罪は成立しない。

２．それでは、同行為につきBに対する詐欺罪（246条1項）が成立しないか。

（1）「財物」とは他人の所有する財物をいうところ、前述のように本件不動産はAの所有物であり「財物」にあたる。

（2）ア．「人を」「欺いて」「財物を」「交付させた」こととは①欺罔行為②錯誤③交付行為④財産の移転⑤①～④が因果関係でつながっていることである。

ウ．①欺罔行為とは、取引上判断の基礎となる重要な事項をいつわる行為であり、かつ処分行為に向けられた行為でなければならないところ、Bは登記を備えれば確定的に所有権を得ることができるのであるから、財産的損害の発生に向けられたものであるとはいえないのが原則である。しかし、事前に売却済みであることを知れば買わなかったであろう特段の事情がある場合には例外的に重要な事実を偽ったといえると考える。

　本件においてBは甲A間の契約の存在を知って驚いており、Aが自分の勤務する会社の取引先であることより、紛争に発展するのを避ける意図で即座に甲との売買契約を解除している。よって、甲A間売買契約の存在をしっていれば本件不動産を買わなかったであろう特段の事情が認められ、重要な事実を偽ったといえるため、欺罔行為があったといえる（①充足）。

　上記①欺罔行為によりBは錯誤に陥り（②充足）甲とビア倍契約を結び代金を支払っている（③④充足）。そして①～④は因果関係で繋がっているといえる（⑤充足）。

（3）故意（38条1項本文）とは客観的構成要件該当事実の認識認容をいうところ、甲は、上記客観的構成要件該当事実につき認識しているから故意も認められる。

（4）以上より、詐欺罪が成立する。

３．甲の本件不動産委「抵当権を設定した行為につきAに対する横領罪（252条）が成立しないか。

（1）上記のように本件不動産は「自己の占有する」「他人の物」にあたる。

（2）「横領」とは上記をいうところ、甲は未だ登記名義をAに移転するまで登記名義を保存する義務を負っているため甲A間に委託信任関係が認められる。

　そして、抵当権設定行為は、所有者本人でなければできない、不動産の担保価値をほしいままに利用する行為であるため、不法領得の意思の発現といえる。したがって、抵当権設定行為は横領行為にあたる。

本件で甲の所有者本人でないのに抵当権設定行為は横領行為にあたる。

故意も認められる。

（3）よって、上記行為につき横領罪が成立する。

４．甲の本件不動産を乙に売却した行為につき横領罪（252条）が成立しないか。

（1）上記のとおり、本件不動産は「自分の占有する」「他人の物」にあたる。

（2）横領とは上記をいうところ、前述のように甲は委託信任関係に基づいて占有する本件不動産について、売却行為に及んでいる。売却行為は、所有者本人でなければできないような処分行為であり、不法領得の意思の発現といえる。したがって、売却行為は横領行為にあたる。

また、登記が対抗要件である場合には、登記の完了をもって既遂とすると考えるところ、買主たる乙が登記を備えたことから「横領」は既遂に達したといえる。

（3）よって、上記行為に横領罪が成立する。

5．（1）罪数につき、横領罪は、領得罪の性質上、対象物の全部を領得するものである。したがって、同一客体に対する横領行為が競合する場合には、二重処罰を回避する必要性から、包括一罪として扱うのが妥当である。

（2）よって、甲には抵当権設定行為と売却行為のそれぞれに横領罪が成立するが、両罪は包括一罪となると考える。

（3）以上より、甲に横領罪が成立し、後の横領罪は共罰的事後行為としてすべて包括一財として処罰される。そして当該横領罪は詐欺罪と併合罪となる。？

第２．乙の罪責について

１．乙の甲から本件不動産を買い受けた行為につき横領罪の共同正犯（60条、252条）が成立しないか。Cが悪意であるため問題となる。

（1）民法177条の「第三者」には単純悪意者は含まれるが、自由競争の範囲を逸脱する背信的悪意者は含まれない。そこで、乙が背信的悪意者でない場合には成立しないと考える。

（2）本件で、乙は単にすべての事情を知っているにすぎないから、背信的悪意者にはあたらない。

（3）よって、乙に犯罪は成立しない。

以上